武汉*有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

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北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）京行终4754号

上诉人（原审原告）武汉菲诺欧贸易有限公司，住所地湖北省武汉市。

法定代表人龚文超，总经理。

委托代理人许莉，湖北言达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人马媛媛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人武汉菲诺欧贸易有限公司（简称菲诺欧公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初3998号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院认定：本案的争议焦点为第20887664号“菲诺欧FEAROM”商标（简称诉争商标）与第7128931号“欧诺菲ausfeel”商标（简称引证商标）是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。菲诺欧公司明确表示认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，对此予以确认。诉争商标为“菲诺欧FEAROM”文字商标，引证商标为“欧诺菲ausfeel”文字商标，根据中国消费者的认读习惯，诉争商标与引证商标的显著识别部分分别为“菲诺欧”及“欧诺菲”。诉争商标的显著识别部分与引证商标的显著识别部分文字构成完全相同，整体外观、呼叫相近，仅文字排列顺序不同，相关公众施以一般注意力不易区分，诉争商标与引证商标已构成近似商标标识。故诉争商标与引证商标在“工作服”等商品上共存，易使相关公众产生混淆误认，已构成商标法第三十条规定所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。菲诺欧公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用具有一定知名度，并可以与引证商标相区分。引证商标仍为有效的在先注册商标，仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，对菲诺欧公司关于已经对引证商标提起三年不使用撤销申请，要求暂缓审理的主张，不予支持。商评字[2018]第40000号关于第20887664号“菲诺欧FEAROM”商标驳回复审决定（被诉决定）证据确凿，适用法律、法规正确。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回菲诺欧公司的诉讼请求。

菲诺欧公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标。二、引证商标已被撤销注册，不再构成引证商标注册的权利障碍。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：

一、诉争商标

1、申请人：菲诺欧公司。

2、申请号：20887664。

3、申请日期：2016年8月5日。

4、标志：“菲诺欧FEAROM”

5、指定使用的商品（第25类2501-2505;2507-2511群组）：工作服；衬衫；服装；制服；内衣；鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；手套（服装）；围巾。

二、引证商标

1、注册人：北京靓美婷服装服饰有限责任公司。

2、注册号：7128931。

3、申请日期：2008年12月23日。

4、标志：“欧诺菲ausfeel”

5、专用权期限至：2020年9月20日。

6、核定使用的商品（第25类2501；2507-2513群组）：服装；内衣；羽绒服装；鞋；帽子；袜；手套（服装）；围巾；皮带（服饰用）；婚纱。

三、被诉决定

作出时间：2018年3月13日。

商标评审委员会以诉争商标与引证商标构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回诉争商标在指定商品上的注册申请。

四、其他事实

菲诺欧公司在商标评审程序中向商标评审委员会提交了带有“FEAROM”标志的实物照片作为证据。

菲诺欧公司在原审诉讼过程中提交了国家工商行政管理总局商标局于2018年4月23日作出的商标撤三字[2018]第W012355号《关于第7128931号第25类“欧诺菲ausfeel”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W012355号决定）及引证商标状态查询页打印件作为证据。

菲诺欧公司在原审庭审中明确表示认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。

另查：第W012355号决定已生效，该决定撤销了第7128931号“欧诺菲ausfeel”商标，即本案引证商标。

上述事实有诉争商标及引证商标档案、被诉决定、当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证。

本院认为：

根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，根据已查明的事实，引证商标已被撤销，不再构成诉争商标注册申请的权利障碍，商标评审委员会应根据该新发生的事实变更情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，诉讼费用应由菲诺欧公司承担。

综上，基于新发生的事实变更情况，菲诺欧公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初3998号行政判决书；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第40000号关于第20887664号“菲诺欧FEAROM”商标驳回复审决定书；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对武汉菲诺欧贸易有限公司就第20887664号“菲诺欧FEAROM”商标所提复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由武汉菲诺欧贸易有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦

审判员　王晓颖

审判员　王东勇

二〇一八年九月二十九日

书记员　王　瑜